第五节 从宪法制到宪法典

    <h3 class="j-chapter section" data-paragraphid="1da2c1db9bb7410696148b951be1ec6e_5">第五节 从宪法制到宪法典</h3>

    <span class="bold">一、宪法的形式与质料

    从非常政治进入日常政治，意味着这个民族完成了制宪，其通过制宪时刻所做的自我身份决断，进入到一种宪法秩序当中。此后的任何行为都要在宪法所框定的法律范围内展开，这些行为因其合法性（legality）而获得可预期性，日常的社会与经济生活得以有序地自发展开。所以，成功的现代转型，一定以该民族的自由制宪为标志。

    立宪是从清末开始大量仁人志士的追求。但是面对日蹙的国势，先行者们内心难免操切，以致对立宪形成了一种工具性的理解，他们似乎认为只要立宪，中国就能强大，就能抗御外侮。立宪派高呼，日俄战争的结果是立宪国战胜了专制国，蕞尔小邦日本居然开国后仅仅三十几年便能够连败清、俄两大国，皆拜立宪所赐，故而中国也必须立宪方能自强。待到革命后真正立宪，人们却发现，现实离当初的期待甚远，甚至背道而驰。于是人们继续寻找新的强国之策，对宪制问题本身的思考退居次要地位。<span class="mark" title="金观涛、刘青峰两位对以清末民初数十份有影响力报刊为基础的数据库进行统计，所得的定量研究结果显示，1900年之前，“立宪”“宪法”“宪政”几个词在公共讨论与写作当中的应用，使用次数都不多；1900年之后，开始增多，1906—1910年间达到一个高峰；1915或1916年之后，大幅下降，乃至一年只有十余次。（参见金观涛、刘青峰《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，法律出版社，2009年，第513—517页。）这个使用频率的区别，大致对应为：戊戌变法之前，立宪问题并未真正进入国人视野；庚子之变后国势跌至谷底，人们开始更多地讨论立宪问题，尤其是日俄战争之后，五大臣出洋考察，对于立宪问题的讨论达到高峰；但是到了袁世凯称帝，民国屡遭玩弄之后，国人的关注点便转移了，立宪不再是关注的核心要素。此间的变化节奏，与国势的起伏以及人们对国势的认知，呈正相关关系。">这带来了20世纪中国宪制历程上一系列令人遗憾的历史。

    反思这段历史，可以看到先行者们对于宪制的理解过于简单化：它并不仅仅是制定一部宪法这么简单。汉语的“宪法”一词在诸多先秦典籍中均可读到，该词在清末被国人用来对译西文中的constitution。在西方，constitution也不是一个现代词，古希腊的哲人们便已经常讨论constitution的问题，比如亚里士多德在《政治学》一书中，考察了158个城邦，观察其中的constitution。但彼时的“宪法”与近世西人所谓“宪法”，意涵上差别非常大。

    自古希腊一直到法国大革命前期，constitution首先指的是城邦或者共同体的内部结构，此一内部结构的稳定运作与持存，会形成一种基于政治与社会实践的法律规范，结构与规范都会获得理解与表达，正是它们定义了这个城邦或共同体。“城邦不仅是许多人的（数量的）组合；组织在它里面的许多人又该是不同的品类，完全类似的人们是组织不成一个城邦的。……组成一个城邦的分子却必须是品类相异的人们，各以所能和所得，通工易事，互相补益，这才能使全邦的人过渡到较高级的生活。”<span class="mark" title="［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965年，第45页。">这些彼此相异的人互为条件，形成了城邦的有机结构，虽然对结构与规范的表达不一定是成文的，可能经常是不成文的，但是大家都知道这样一个结构，知道自己在这个结构中所处的位置。每个位置在结构中都会有一种功能性的作用，处在该位置上的人能够按此功能性的要求做到极致，那么他就是一个有德性的人；其德性之完美度并不因功能的差异或位置的高低而有差异，那些无关乎功能履行的私人行为也不会影响到德性的完美度，今人所说的私德并不在其关注之列。每个人各司其职、各安其位，整个城邦或共同体就拥有了一个完美的constitution，能够引领其成员共同趋向于至善。<span class="mark" title="“每一自然事物生长的目的就在显明其本性（我们在城邦这个终点也见到了社会的本性）。又事物的终点，或其极因，必然达到至善，那么，现在这个完全自足的城邦正该是（自然所趋向的）至善的社会团体了。由此可以明白城邦出于自然的演化，而人类自然是趋向于城邦生活的动物。”［古希腊］亚里士多德：《政治学》，第7页。">

    因此，古典意义上的宪法，其所统合的是基于功能分化而被视作内在异质化的人群，此人群作为一个有机的整体被理解。这种宪法的“形式因”（被表达或理解的结构-规范）与“质料因”（异质化但有机一体的人群、土地、资源等等）有着一种共生关系，或者说，其政治观念与现实存在是一种共生关系，彼此匹配。这种意义上的constitution或可称作“宪法制”。

    近代以来的constitution，首先体现为一部成文法典。对最高权力的分配，对权力的正当性来源，对个体的权利保障等等，会有很多具体条目，彼此互为解释，形成一个完整、有机的体系，用成文的方式确定下来。这种意义上的constitution或可称为“宪法典”。区别于古代的宪法制，宪法典预设了其所规范的共同体是内在均质化的，是由一个个彼此独立的个体组成，每一个体在宪法看来都是同样的道德主体和法律权利主体（个人私德因此才会成为被关注的内容），所有这些人因为对共同价值观的认可而结为一个共同体，并表达出共同的意志，即宪法（典）。

    宪法典，不再像宪法制那样从人们事实上的功能及身份之分化的角度出发，而是从人们的共同意志角度出发来讨论constitution问题，政治观念与现实存在不再是共生的；观念本身作为一个独立的系统被建构出来，现实则是另一回事，形式因与质料因是否匹配，成为需要单独讨论的问题。

    如此一来，宪法典意义上的宪制便有一重特殊的要求。原则上来说，社会当中的所有成员（质料因）都应该拥有自觉的政治意识，由此宪法典（形式因）才能成为共同体之共同意志的表达。否则，形式因与质料因相分离，宪法典只能作为漂浮在社会之上的一纸虚文，无法真正成就宪制。而对于古典的宪法制来说，共同体当中的成员是否有自觉的政治意识并不重要，只要他们能够完美履行自己的功能性责任即可；某种意义上，普遍的自觉意识甚至不值得追求，因为它可能使得人们对于自己所处的功能性位置不满意，提出可能会颠覆整个城邦/共同体结构的要求，结果反倒伤及那些弱者——强者总是有更多的办法规避风险，弱者则对于共同体的存续有着更大的依赖性。这便是为何柏拉图在《理想国》当中谈到要讲一种“高贵的谎言”，通过讲述神用不同的材料来造不同等级的人的神话，让人们各安其位，以便确保城邦的安全。<span class="mark" title="［古希腊］柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，1986年，第127—129页。孔子所说的“民可使由之，不可使知之”，也可从同样的方向来解。">

    在世界已经祛魅，人口与信息流动性大大增强的现代社会，那种“高贵的谎言”根本不可能存续，“宪法制”式的constitution一定会被“宪法典”式的constitution所置换。这种置换始于法国大革命（美国革命在这方面还不明显），其后在西方国家陆续展开。成文的宪法典在相当意义上是观念先行，基于制宪的政治决断，而不是在现实当中缓慢生长而成，<span class="mark" title="盎格鲁�踩隹搜菲胀ǚü�家是特例，这也是普通法国家的革命总是比大陆法国家更加和缓的原因之一。因此，笔者还要强调一遍，此处所说的宪法典是大陆式的成文宪法典。关于两者的政治宪法学与政治社会学差异，笔者在第七章第二节还将有进一步讨论。"> 因此这些国家在有了形式因（宪法典）之后，必须开始寻找形式因与质料因（人民）的匹配。这个过程可能呈现为一系列的革命，各个国家的民众也是在这一过程中开始进入历史，获得精神自觉。

    所谓精神自觉，用另一个概念表达，就是获得自我意识；自我意识的本质特征，在于意识到了自我与他者的区别。“他者”在过去可能构成了“自我”日用而不知地生存于其中的环境，自我处在一种顺从命运的前反思状态，彼时的自我意识还没有形成；直到自我开始反思乃至质疑环境，自我与环境相分离，形成独立于环境之外的诉求或者称为理想，则自我意识开始形成。自我意识所要追求的理想未必靠谱，但只要个体感受到现实与理想的差距，就会愿意开始行动，努力争取理想的实现。当社会中有足够多的人主动进入这种情境，这个社会的质料因便发生了变化，它将摆脱传统时代未经反思的秩序，追求一种新的形式因。这个过程带来的不是物理意义上的时间流逝，而是历史时间的流逝。此时，一般国民普遍地进入历史，形式因与质料因的匹配也在此过程中逐渐形成，并通过政治性的活动而经常自我更新。

    对于非西方国家，面对西方列强的压力，更加复杂的情况出现了。很多落后国家与地区的社会、经济在西方冲击下出现二元分裂的状态，若干个大城市与世界市场联为一体，成为本国庞大的传统社会之侧的若干飞地。一般来说，传统社会当中的人未形成自觉的政治意识，仍在传统宪法制<span class="mark" title="从宪法制的角度来讲，任何一个传统政治体，都会有其constitution，中国也不例外，因为此时它指的就是这个政治体的内部结构。但这与我们今天通常所说的宪法完全不是一回事。">之混沌中生存乃至挣扎；经济飞地上的人则已被外部世界激活出自觉的政治意识，成为革命者。这种情况下，即便革命者建立起了宪法典，用以重构本国，但由于大多数国人仍未形成政治自觉，国家的形式因与质料因完全不匹配，宪法典只能是外在于这个社会，无法形成真正的宪制。对这个国家而言，此时的任务是激活大多数人的自觉意识；之后，这个民族的主体部分才能进入历史，而不再是简单的生物性生存。

    紧接着的问题是，倘若一个社会已经形成普遍的精神自觉，人们将不再满足于一成不变的给定位置，而是会产生改变现状的需求，这意味着社会需要有更多的资源以供分配。倘若社会没有足够的资源可供分配，人们的需求无法满足，这个社会便会处在高度的不稳定状态。为了获得足够多的资源进行分配，它不得不尽力发展经济。但经济的发展一方面会受到世界市场的影响，一个国家并不能全然自主；另一方面，即便经济发展了，倘若在分配上存在严重问题，社会也不会稳定。这两个约束条件决定了宪法典本身的一些基本存活条件，倘若其中的制度性设计无法有效回应或对冲世界市场的波动，无法有效处理生产与分配之关系问题，则宪法典也会变成漂浮于社会之上的一纸虚文。<span class="mark" title="关于宪法典与其存活条件之关系的问题，可参见包刚升《民主崩溃的政治学》，商务印书馆，2014年。">

    这一系列的约束条件，使得现代的宪制建设中，形式因与质料因的匹配变得很复杂，远远不是创立了宪法典就能拥有宪制这么简单。20世纪中国宪制历程中的一系列困境，都与此相关。

    <span class="bold">二、从《清帝逊位诏书》到无产阶级专政

    中国的共和宪制史，始于中华民国的建立。中华民国的法统有两个来源，可以用两个历史文献来代表，分别是1912年3月11日颁布的《中华民国临时约法》，以及1912年2月12日颁布的《清帝逊位诏书》。

    辛亥革命后不久，革命者在南京组建了临时参议院，制定出《中华民国临时约法》（下文简称“临时约法”）。临时约法的第一章明确提出，中华民国由中华人民组织之，民国的主权属于国民全体，其领土包括二十二行省、内外蒙古、西藏、青海。这份文献的重要法理意义是，它从根本上扭转了中国的正当性来源，不再是来自君主的奉天承运，而是来自人民的自我决断；以后人民的各种政治决断（新的制宪行为），其正当性的根基都可以追溯到这里。临时约法是中国人民作为主权者的意志表达，要采行一种新的国体以自我组织起来，在“五族共和”的理念下，完整继承大清的所有政治身份。但是临时约法有两个先天不足，一个是，临时参议院当中的议员代表，只来自17个行省，这使得其代表性不足；另一个是，临时参议院的权威很难获得满蒙回藏地区的公认，因为这些地区原本是通过对大清皇帝的共同效忠而与诸行省联系起来的，临时约法取消了大清皇帝，而满蒙回藏也并未参与到临时参议院当中，则民国很难简单通过一纸法令便获得它们的效忠。

    这就有了第二个法统来源，即《清帝逊位诏书》的必要性。逊位诏书的颁布从时间上还早于临时约法，从具体的历史过程而言，清廷颁布逊位诏书自然是无奈之举，并非出自情愿；但从政治宪法学的角度来看，逊位诏书构成了后续一系列事情之正当性的法理来源之一。<span class="mark" title="高全喜先生对《清帝逊位诏书》的政治宪法学意义的研究，在国内颇有开创性意义，笔者的思考深受其惠。参见高全喜《立宪时刻：论〈清帝逊位诏书〉》，广西师范大学出版社，2011年。"> 诏书写道：“前因民军起事，各省响应，九夏鼎沸，生灵涂炭。……今全国人民心理，多倾向共和。南中各省，既倡议于前，北方诸将，亦主张于后。人心所向，天命可知。予亦何忍因一姓之尊荣，拂兆民之好恶。是用外观大势，内审舆情，特率皇帝将统治权公诸全国，定为共和立宪国体。近慰海内厌乱望治之心，远协古圣天下为公之义。……总期人民安堵，海宇乂安，仍合满、汉、蒙、回、藏五族完全领土为一大中华民国。”

    诏书中的这些说法，确认了民军起事、民心所向是清帝逊位的原因，武昌首义遂从针对清廷的叛乱转换为人民的政治决断。这为袁世凯得以继承清廷与南京临时政府的双重法统来源而成立中华民国政府，提供了基本的法理正当性；但是这种双重法统来源，也为民初的正统性来源之争埋下了伏笔。<span class="mark" title="郭绍敏在《大变局：帝制、共和与近代中国国家转型——〈清帝退位诏书〉的宪政意涵》（《中外法学》2011年第5期）一文中，对中华民国的这种双重法统来源，做过比较细致的梳理。"> 诏书明确提出了“合满、汉、蒙、回、藏五族完全领土为一大中华民国”，这使得民国对大清全部疆域的完整继承获得了法理基础，对于“中华民族”的观念提供了法理基础。<span class="mark" title="章永乐先生在《多民族国家传统的接续与共和宪政的困境——重审清帝逊位系列诏书》（《清史研究》2012年第2期）一文中，对于逊位诏书与五族共和之间的法理关系也有过论述。">

    《清帝逊位诏书》和《中华民国临时约法》均是在立宪派主导下完成的。立宪派多半是清末士绅阶层出身，早期的北洋政府是立宪派与北洋系合作的结果。这些人在传统社会的宪法制中，处于“劳心者治人”的地位，他们作为统治群体，对激起精英以外“治于人”的“劳力者”的自觉意识本就没有兴趣。北洋政府在1914年5月1日颁布的《中华民国约法》<span class="mark" title="《中华民国约法》一直被应用，直到后来被1923年10月10日颁布的《中华民国宪法》所替代，但这部新的宪法还未实际起作用，便被段祺瑞推翻，嗣后北洋政府离寿终正寝也不远了。因此，北洋时期的宪法值得做一历史分析的主要还是《中华民国约法》。">，从气质上可以说是一种精英主义的（准）宪法，与后来的国民政府以及中华人民共和国的宪法很不一样。《中华民国约法》只有60多条，每一条的内容都非常简单；而国民政府的1947年宪法，整部宪法175条，每一条内部的复杂程度更是不可同日而语。

    这带来一个意料之外的结果，就是北洋宪制的形式因与质料因的匹配度是比较高的。《中华民国约法》作为一部精英共和宪法，而不是一部民主宪法，近乎对传统政治秩序做了某种成文化、宪制化的表达，国家由精英进行父权式的统治，百姓处在混沌的状态中接受牧养。晚清的士大夫、立宪派等实现了精神自觉的群体，将自己的政治主张转化为现实的政治秩序，精英之间建立了共和的政治结构；其他没有产生精神自觉的人群，就不主动去动员他们。这与晚清一些保守派拒绝洋务，主张君主不能与民争利，要“养民”，有着相似的逻辑。在传统的经济和技术条件下，一旦把民众动员起来，却没有能力满足他们的需求，就一定会天下大乱。保守派的顽固当然有问题，但问题不在于他们恐惧民众，而在于他们对新的技术、新的经济没有感觉。帝国面对外部压力必须加强动员，但动员有可能无法满足民众的诉求；只有依托现代经济与技术，才能摆脱这种困境。在这种困境始终萦绕人们心头之际，尽量少地刺激与动员民众，是一个很自然的政治倾向。

    《中国民国约法》不以民众动员为诉求，而一般民众在此宪制中也并未进入历史，真正进入历史的是那些精英，包括士绅立宪派、一些海归知识精英、一些北洋军阀精英等等。就参与共和的精英来说，人数很少，易于动员，诉求相对容易聚焦；再者他们都是经传统文化熏陶出来的，传统宪法制对他们的道德约束力都还在，一些基本的道德共识也相对容易达成。北洋时期的宪政，尽管有很多问题为人所诟病，诸如曹锟贿选玩弄宪政之类，但毕竟他还愿意贿选，而不是把枪一挥，直接解散掉国会，这意味着他还认可宪法的权威性；故而可以说，当时的精英们都还有某种宪制精神，或者更准确地说，他们仍未丢掉其宪法制的本能，根本原因在于北洋时期的政治形式因与质料因相匹配。

    单纯从宪法典的角度来看，会认为这样一种宪制并不是真正的宪制。但揆诸历史会发现，一直被认为是宪制国家范本的英国，在其宪制历程当中的很长时期，其民众也未进入历史。比如《大宪章》，实际上就是几十个贵族家族与国王之间斗争与妥协的结果；之后几百年的英国历史，差不多就是在《大宪章》给出的规则基础上，百十来个贵族家族与国王继续斗争与妥协的历史，始终是精英共和，而不是一个民主国。英国的稳定宪制为包括18世纪法国启蒙思想家在内的欧陆人所羡慕，羡慕它有宪制有自由，但很多艳羡者未必注意到一个事实，即英国宪制之所以运转良好，是因为其形式因与质料因有着很好的匹配度。这种匹配性当中，会发展出一种基于自生秩序的自由。但“基于自生秩序的自由”与“人民普遍进入历史”并不一定是一回事。随着社会的发展，工业革命的进展，越... -->>
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