第五节 从宪法制到宪法典

进展，越来越多的英国人脱离了传统秩序，产生自觉意识，终于推动了1832年的议会改革，之后又经历了近一个世纪的议会改革，英国民众才拥有普选权，人民才普遍进入历史。而工业革命带来巨额财富，英国便有能力满足那些被激活了自觉意识的民众的需求，自觉的民众与发达的经济互为条件共同发展，其宪制便可运行无碍。

    视野再放大一些，可以看到，在不同国家的历史进程中，民众比较普遍地获得精神自觉，主要有两种途径。一种途径是贸易。当人们越来越多地与异己的对象打交道，就会形成对更加具有普遍性和容纳力的制度环境的需求，但从传统时代继承下来的法律和政治环境往往与此不匹配，人们开始主动寻求改变现状，精神自觉于是形成，一个现代宪制的过程逐渐展开。英国走的更多的是这样一种途径。对于包括中国在内的很多大陆国家，由于安全环境不理想，民众的精神自觉更容易通过另一条途径被激活，即战争。战争意味着会有大量的人从熟悉的环境当中被剥离出来，进入到一个很异己的处境。然而，中国历史上战争很多，倘若没有伴随着新观念的进入，民众面对死亡与流徙，其向往的更可能是尽快回到熟悉的旧秩序，而很难形成对新秩序的想象与追求，也就无法真正激活精神自觉。20世纪中国所遭遇的几场战争，正伴随着新观念的进入，伴随着一些全新的动员和组织手法的进入，人们对未来产生了不一样的期待，并愿意去追求，民众才开始以某种方式进入历史。

    北洋时期中国安全环境的不断恶化，一战后巴黎和会上中国人过高的期待与过大的失望所带来的刺痛感，终于激起了轰轰烈烈的五四运动，中国大城市的一般民众在运动中被动员起来。被组织和动员起来的民众，即便他们对想要追求的新秩序未必有明晰的意识和主张，还说不清自己究竟想要什么，但都对当下秩序表示了拒绝，知道自己不想要什么，故精神自觉已开始浮现，精神自觉的起点不是“我是谁”，而是“我不是谁”。梁启超先生在20年代初期曾说过：“国民对于政治上的自觉，实为政治进化的总根源。这五十年来中国具体的政治，诚然可以说只有退化并无进化，但从国民自觉的方面来看，那意识确是一日比一日鲜明，而且一日比一日扩大、自觉。觉些什么呢？第一，觉得凡不是中国人都没有权来管中国的事。第二，觉得凡是中国人都有权来管中国的事。第一种是民族建国的精神，第二种是民主的精神。”<span class="mark" title="梁启超：《五十年中国进化概论》（1923年2月），载陈书良选编《梁启超文集》，北京燕山出版社，1997年，第438—439页。">

    随着外部安全环境日益恶劣，为了增强动员效力，运动的组织者必须以某种方式向民众灌输一些和过去完全不一样的东西，以及使用一些完全不一样的组织手法。前文已述，列宁主义在这样一种处境下进入了中国的历史。用列宁主义组织起来的国民党，在组织和动员效率上完全压制了北洋政府，通过北伐战争很快就击败后者，建立了南京国民政府。国民政府的政治逻辑与北洋政府大不相同，原则上来说它诉诸民众的共同意志。一旦诉诸民众，宪法便不能如北洋时期的约法那么简单了。宪法必须对个体的权利、义务，对不同政治部门与层级的权责划分，对中央与地方的关系，等等，进行非常复杂细致的规定，并且各种规定彼此之间应该能够互为解释，构成一个体系。所以国民政府时期的诸多宪法性法典，以及后来的1947年宪法，都远远复杂于《中华民国约法》，成为很正规的宪法典了。

    但是，国民政府的很多政策选择，使得它的动员效力只能及于城市，无法深入乡村，某种意义上还会强化乡村的传统状态。这意味着，国民党仍然难以将中国最多数的人群带入历史，中国的二元撕裂状态会因此而加深，国民政府越努力，反倒离均质化的人民越遥远。这导致国民政府的立宪努力，其形式因与质料因非常不匹配，其宪法典成为漂浮在社会之上的一种抽象存在。

    共产党则进入到对于乡村的普遍动员当中。抗日战争使得这些实践一下子与民族自救挂钩，民族主义超越了公民主义；尤其是列宁主义的超级组织与动员效率，再加上国民党政权的腐败所形成的对比效应，使得中共所推动的革命逐渐内化于中国的政治进程与社会进程。在抗日战争与列宁主义的耦合当中，民众与其所处环境的撕裂变得更为巨大，中国人民以更加深刻的方式开始普遍进入历史，并最终导致了国民政府的终结。

    又一个复杂的精神现象学过程于此展开了。转型中国要极力打造的普遍均质人民，其形式因与质料因在共产主义革命的过程中逐渐走上更加匹配之途。其形式因最终表现为无产阶级专政，其质料因则通过社会主义改造，将城市与乡村齐一化，而在特定意义上打造出来；政治与社会的多元复杂结构，在此过程中都在特定意义上被夷平。它从根本上改变了中华民族。深刻的苦难，会带来人们与环境更加深刻的撕裂感，在此过程中，中华民族作为一个均质化的整体而获得普遍精神自觉，开始成为可能。这为基于宪法典的宪制建设打开了一个可能性，堪与匹配的质料因在此过程中逐渐出现。此时的精神自觉仍是不完全的，它仍在寻找自己的形式因，但这一寻找行为的主体，在中国历史上第一次被锻造了出来。虽然于今天的中国社会，质料因的均质性仍在继续锻造的路上，但这样一种普遍存在的对理想状态的追求（即便对于理想的理解差别很大），在中国历史上是前所未有的，它意味着一种普遍的自觉，普遍地表达着“我不是谁”。

    继续寻找形式因与继续锻造质料因的过程，仍然是漫长的，一如唐德刚先生所说的“穿越历史三峡”；但我们可以清楚地感觉到，历史三峡当中一些最困难的航段都已经过去了。这种穿越不可能转瞬完成，任何对转瞬完成的期待，都会让宪法典本身再次沦为漂浮于社会之上的抽象存在。咨诸历史，自由也从来不是简单地被给予，它只能在一个缓慢的过程中，一个艰困的环境中，才能获得其真正的坚韧，而不是脆弱不堪风雨的被品鉴之物。

    再做一个非历史的假设，假如北洋政府或国民政府一直存续下来的话，中华民族是否也能普遍地进入历史呢？这种假设，意味着国人的普遍精神自觉要通过与世界各地发生的普遍贸易过程来实现。这对小国来说没有问题，它可以通过贸易过程被拉动出整体性的精神自觉，因为小国在世界市场中可被视作一个单一单元，诉求单一，本就有整体性的基础。但对作为世界秩序之自变量、内在多元的大国来说，其诉求高度复杂，贸易过程便无法完成如此巨大的历史使命；仅仅依凭贸易过程，更可能的是，在整体性的精神自觉被拉动、激活出来之前，国家便已在巨大的精神内战当中走向瓦解。历史没有给中华民族这样一个机会去尝试，由于大陆国家的安全困境以及大陆帝国转型任务的复杂性，历史也不大可能给中华民族这样一个机会来尝试，这个民族很可能只能以一种代价大得多的方式来获得普遍的精神自觉。

    <span class="bold">三、共产主义法理学分析

    共产主义革命的历史，通过一系列复杂的时空结构变换，对转型中国给出了一种整体性的方案，也锻造着转型中国所必需的均质化人民这一质料因；但也正因是这一系列复杂的时空结构变换，使得其形式因宪法典要面对一种特殊的情况。宪法典起源于近代西方革命，在其政治空间想象中排除了时间这一维度，但是共产主义意识形态正是通过将时间维度引回来而完成其整体叙事的。这里面的时空结构，构成共产主义法理学的基础，也构成了转型中国寻找形式因时的一种特定约束条件。

    共产主义法理学的叙事逻辑起于马克思的唯物史观，中间又经过了列宁的一次创造性转化，其中的关键在于对“国家”问题的处理上。<span class="mark" title="笔者在这一问题上的思考深受许小亮先生相关研究的启发。参见许小亮《从无产阶级专政到全民国家——共产主义制宪权与苏联宪法的演变》（未刊稿）。">

    在马克思看来，国家本质上是阶级统治的工具。生产力的发展导致生产关系的变迁，人类从原始社会一直发展到资本主义社会，这时的国家就是资产阶级的统治工具。资产阶级通过宪法使国家获得其法权形式。“资产阶级无国王，资产阶级统治的真正形式是共和国。制宪国民议会的‘伟大的根本性工作’就是造出这个形式，拟定共和宪法。”<span class="mark" title="马克思：《1848 年至 1850 年的法兰西阶级斗争》，载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译《马克思恩格斯选集》（第二版）第一卷，人民出版社，1995年，第408页。">由于资本主义的内在矛盾，它最终必将为共产主义所超越；资本主义的发展会带来生产力的普遍发展，并形成在各国普遍存在的无产阶级，民族属性便为阶级属性所超越，从而带来共产主义革命的普遍性。“只有随着生产力的这种普遍发展，人们的普遍交往才能建立起来；普遍交往，一方面，可以产生一切民族中同时都存在着‘没有财产的’群众这一现象（普遍竞争），使每一民族都依赖于其他民族的变革；最后，地域性的个人为世界历史性的、经验上普遍的个人所代替。不这样，（1）共产主义就只能作为某种地域性的东西而存在；（2）交往的力量本身就不可能发展成为一种普遍的因而是不堪忍受的力量：它们会依然处于地方的、笼罩着迷信气氛的‘状态’；（3）交往的任何扩大都会消灭地域性的共产主义。共产主义只有作为占统治地位的各民族‘一下子’同时发生的行动，在经验上才是可能的，而这是以生产力的普遍发展和与此相联系的世界交往为前提的。”<span class="mark" title="马克思和恩格斯：《德意志意识形态》（节选），载《马克思恩格斯选集》（第二版）第一卷，第86页。"> 共产主义革命的成功，意味着阶级差异被普遍超越，阶级统治也不复存在，“阶级统治一旦消失，目前政治意义上的国家也就不存在了”<span class="mark" title="马克思：《巴枯宁〈国家制度和无政府状态〉一书摘要》，载《马克思恩格斯选集》（第二版）第三卷，第289页。"> 。

    因此，在此叙事结构下，共产主义革命意味着最终对国家与宪法的取消，这是人类发展的历史必然规律。在这样一种时间维度的视野下，资产阶级宪法所打造出来的一个个独立的国家空间终将被超越，走向消亡。故而，布尔什维克发动革命时鲜明地提出，俄国革命只不过是掀起整个世界（至少所有先进国家）的普遍革命的导火索。待到这些普遍革命完成，资产阶级法权基础上的国家与宪法也都将消亡。

    革命后，布尔什维克很快便发现，资本主义国家的连锁普遍革命并未出现，在可预见的未来似乎也不会到来，布尔什维克的共产主义政权及其治下的人群不得不与资产阶级国家在相当长的时期内共存。这带来一个很严肃的问题：布尔什维克政权及其治下的人群，究竟要以什么国际法身份与资产阶级国家共存？以党的身份显然是不行的，因为其治下绝大部分人并非党员，如此一来则这些人将无法获得国际法身份；唯有以国家的身份，才能让治下人群获得国际法身份。

    因此，布尔什维克不得不再建立一个国家；一个更大的理论困境也就出现了：布尔什维克的使命本是发动普遍革命，取消国家。为了克服这一理论困境，列宁在十月革命前夕撰写的小册子《国家与革命》中，曾提到过一个关于无产阶级国家的概念，其重要性便显现了出来。列宁写道，“恩格斯（在《反杜林论》中）说，无产阶级将取得国家政权，‘这样一来也消灭了作为国家的国家’。……恩格斯在这里所讲的是以无产阶级革命来‘消灭’资产阶级的国家，而他讲的自行消亡是指社会主义革命以后无产阶级国家制度残余。按恩格斯的看法，资产阶级国家不是‘自行消亡’的，而是由无产阶级在革命中来‘消灭’的。在这个革命以后，自行消亡的是无产阶级的国家或半国家”<span class="mark" title="列宁：《国家与革命》（1917年8—9月），载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译《列宁选集》（第三版）第三卷，人民出版社，1995年，第124页。引文中的加粗，为列宁所加。">。

    也就是说，资产阶级国家不会自行消亡，需要通过革命来消灭；但是革命将会建立起一个无产阶级国家，而这个无产阶级国家是会自行消亡的，或者说，它成立的目的就是为了消亡。因此，无产阶级专政的国家，既是一个国家，又不是一个国家。<span class="mark" title="凯尔森对于列宁的“半国家”理论做过较为细致的分析，参见［奥］凯尔森《共产主义的法律理论》，王名扬译，中国法制出版社，2004年，第64—66页。"> 说它是一个国家，在于它有着阶级统治的属性，是无产阶级对资产阶级的专政，并且在特定的时间内，呈现为一种空间性的存在；说它不是一个国家，在于它越成功地实践自己的使命，就越取消自己的存在基础，最终会令一切将人与人分隔开的国家空间全部消失，以时间克服空间，达到一个全球均质的状态。布尔什维克因此可以甚至应该建立一个国家，但它一定是个无产阶级国家，或者说“半国家”，作为用以消灭资产阶级国家的工具。

    这样一个无产阶级国家，为了获得自己的法律形态，需要制定其宪法典，但这只能是“半宪法”。区别于资产阶级国家的宪法典，后者唯有国家政治的纵向空间维度，前者则是一种阶级政治的横向空间维度，并且会有时间维度作为其终极背景，也就是说，这个半宪法的制定，就是为了其消亡。终极历史时刻是掩映在这一切背后的根本背景，无产阶级的国家与宪法都是为了这个终极历史时刻的到来而准备的，它们所支撑起来的空间性也都在时间维度中被相对化；该历史时刻未必会在宪法中获得特别清晰的表达，但它是界定宪法之根本意义的“高级法”背景。日常的政治和社会实践通过终极历史时刻而获得意义，在其中应该被解读出历史使命；而历史使命本身需要一个具体的担纲者，唯有作为无产阶级先锋队的无产阶级政党有资格成为这个担纲者。从而，无产阶级政党因为肩负历史使命而超越于一切日常政治与社会实践。<span class="mark" title="日常政治是指在宪法给定的规则框架当中的政治行为，其正当与否的判断标准，就是宪法；而宪法是主权者意志的表达，主权者行使其意志的时刻便是制宪，这种时刻属于非常政治时刻，制宪行为打造出日常政治运行的空间，非常政治时刻随之结束。主权者因此高于宪法，其意志提供对日常政治的判断标准，并通过宪法而使主权者意志获得稳定性，使判准本身变得可操作化。但主权者本身并不被判断，或者说，能判断它的，才是主权者。霍布斯在《利维坦》（黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年）一书中的理论建构，开创了主权论的叙述，也构成了现代政治学中对于日常政治与非常政治之区分的初始理论来源。">

    共产主义的法理学结构因此在中国的现代转型当中带来一种新的张力。前文已述，以共产主义为中介，中华民族获得一种实现了多重超越的整体方案，落实为极为复杂与宏阔的历史实践。中华民族所苦苦寻找的“形式因”，却因那种张力的牵引，而始终无法获得一种稳定的空间形态。这使得日常政治中的具体政策丧失了正当与否的评判标准，这些政策无法在真正意义上被否定，同样也无法在真正意义上被肯定，使得中国的精神世界难以获得有效的表达，也难以形成有建设性的成果。

    于共产主义法理学而言，基于其对终极历史时刻的理解与把握，一切空间性的东西被相对化，中华民族作为一种空间性存在也被相对化，无法作为一个自在的存在被理解。但我们反思中国历史再来看当下，可以发现，在中华民族精神现象学进程的几轮大循环中，有着内生的历史目的——实现一个古老帝国作为超大规模国家的现代化转型，作为世界历史与世界秩序的构成性力量，推动全球秩序的演化，使得人类各大文明获得条件，能够各自兑现其对诸种价值的承诺。这样宏大的内生历史目的，需要普世民族主义才能给出足够大的精神容量，将该目的从潜在发展为现实。共产主义革命作为中国通向普世民族主义的一个必须中介，展开为一段惊心动魄的历史；之后，中华民族内生的历史目的必将超越于既往的历史之上，浮现为一种精神自觉。

    宪法典叙事是对时间维度的取消，共产主义叙事则是对空间维度的取消，而真实的历史是在时间与空间的双重维度中展开的。这两种进路的相互对峙与相互激发，能够把历史感重新带回来。因此，共产主义法理学所内蕴的巨大内在张力，必将激发一个更加深刻而伟大的历史过程，中国的精神世界将完成再一次的自我超越，表达出这个民族对其世界历史意义的精神自觉，表达出其形式因，作为一个世界历史民族，实现此自由民族的自我立宪。这一更加伟大的历史过程，内蕴在中国历史的精神现象学结构当中，也内蕴在当初共产主义革命的潜在历史逻辑当中；共产主义革命的历史意义将通过自我超越而自我实现，获得其真正的历史地位。<span class="mark" title="周林刚先生与翟志勇先生对中华人民共和国诸部宪法所做的法理学研究，在这方面极富启发性。周林刚提出，从1954年宪法到1975年宪法、1978年宪法，再到1982年宪法，内在地包含着一种时间性。不是说这些宪法前后相继呈现出的时间性序列，而是说中国的制宪过程本身应该是在一个“历史时间”中完成，而不可能是在一个“历史时刻”中完成。这四部宪法的前后相续，呈现出的是这个统一的历史时间的过程，四部宪法只是四个环节而已。这个“历史时间”在当下呈现为一个民族通过一个普遍的阶级完成自我锻造，它在未来指向一个自觉了的人民的自我制宪。这样一种理解，与笔者在前文（第六章第四节第三小节）谈到的——中国在1949年之后的身份决断是通过海、陆方面的几场战争，在一种绵延的“历史时间”中，而非在一瞬性的“历史时刻”中完成——是从不同角度走向相同的结论。参见周林刚《中国宪法序言正当化修辞的时间意识》，《中外法学》2016年第3期；《我国宪法上的专政概念和平等原则》，《中国法律评论》2016年第4期；《基本法的理念：论中国社会主义宪法传统》（未刊稿）。">

    翟志勇则在一个系列论文里，对中华人民共和国的诸部宪法的内部法理结构，做了极为清晰的梳理，并在此过程中隐隐呈现出这样的一个“历史时间”。参见翟志勇《八二宪法的生成与结构》，《华东政法大学学报》2012年第6期；《人民主权是一种法权结构与公民行动》，《学术月刊》2013年第10期；《最高国务会议与“五四宪法”的二元政体结构》，《政法论坛》2015年第1期；《国家主席、元首制与宪法》，《中外法学》2015年第2期；《宪法序言中的国家观与世界主义》，《探索与争鸣》2015年第5期。